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为孩子代购救命药,检方认定运输毒品酌定不诉,妥当吗?

admin1年前 (2021-11-30)刑事辩护311

  据有关媒体报道:

  近期,一则“定罪不起诉”的司法决定扣人心弦。起因是一位母亲李静姝(化名),为救得罕见病的孩子龙龙(化名),从一位名叫“铁马冰河”的网友处代购氯巴占,因而引发一起走私、贩卖、运输毒品案。

  李静姝随后收到了检察机关的“不起诉决定书”,检方认为李静姝的行为已构成走私、运输、贩卖毒品罪,鉴于“为子女治病诱发犯罪”等原因,最终做出了“定罪不起诉”的决定。李静姝无法接受这样的结果,她认为自己“只是为孩子购买了救命的药”。

  原来,龙龙自小患有药物难治性癫痫,母亲李静姝到处求医问药,却始终束手无策。在绝境下,有医生建议其试试“氯巴占”。在不少国家,该药被用于癫痫治疗,但在我国它属于一类精神药品,尚未获批上市,也未获得进口许可。靠着病友的信息,李静姝从“铁马冰河”处购买到国外的氯巴占,龙龙的癫痫发作也得到了肉眼可见的控制。

  今年6月,李静姝收到“铁马冰河”的私信,因为担心来自意大利的氯巴占包裹被海关扣留,拜托她接收一下。意外的是,“收包裹”的举动却把她卷入了一场涉嫌走私、运输、贩卖毒品的诉讼中。

  据媒体报道,李静姝自始对氯巴占的认知是为孩子的“救命药”。国内并未销售该药物,这让李静姝可能明白其代购行为违反国家药品管理制度,但这不能认为她对氯巴占是毒品有清楚的认知。李女士心里一直有个疑惑:医生推荐过氯巴占,自己也没有非法使用,用来治病的药怎么就成了毒品?

  李静姝说:看到取保单子上写的罪名是涉嫌运输毒品罪,我当时就懵了。因为在我认知中,毒品是一个比杀人放火还要重的罪名。当时浑身发抖,哭得厉害,我很害怕。这个罪名有可能会跟着我一辈子。我以为法院可能会判得更清晰,可能不会以“毒品罪”往下走。如果是“非法经营罪”,哪怕起诉了,我都能接受。

  李静姝无法接受这样的结果,她决定申诉:“我只是为孩子购买了救命的药。”

  关于本案,作为司法工作者来说,我们首先要对证据和事实负责,所以个人在此不便根据媒体报道的案情发表法律适用上看法,仅对媒体报道的案件处理结果和相关当事人的反应谈一下自己的体会。

  首先,我们能看到检察机关对李某某作出了不起诉决定,适用的是《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款,即“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。从该条的字面含义来看,其实是有一个定性的,即“犯罪情节”轻微,这也是李某某在接受媒体采访时所说的对“定罪不起诉”有异议要提出申诉的原因。

  我们在此不讨论李某某是否构成犯罪,也不讨论检察机关相对(酌定)不起诉是否与未经人民法院审判不能定罪处罚是否冲突的问题,但是我们应当看到公民法律意识、权利意识的增强,因为李某某不只是需要一个“不起诉”的结果,她同时还关注这个“不起诉”的种类和性质,因为还有绝对(法定)不起诉和存疑不起诉,这种进步对司法机关和司法工作人员的专业素质提出了更高的要求。

  其次,该案件之所以引发媒体的报道和不同的评判,就是因为对于李某某的行为是否构成犯罪存在争议,这种争议产生的原因可能存在于审查证据、认定事实、适用法律等各个司法阶段,也是十分正常的,我们必须正视、理解并且接受不同观点的存在。

  但是,我们从媒体披露的不起诉决定书中阐述的不起诉理由来看,既考虑到李某某行为本身的作用较小,同时考虑到事出有因是为了给子女治病,还考虑到需要继续抚养未成年的患病子女,最终决定对其不起诉。也就是说,检察机关的决定既是对法律的准确适用,又体现了人文的关怀、司法的温度,是刑事司法中天理国法人情的充分展现,相信还是能得到普遍的认可。

  最后,国家的法治水平是一个不断发展进步的过程,一个时期都有一个时期的特点和局限性,因为这取决于很多的主客观因素。我们当然要看到司法的不足和局限性,因为批评才能发展和完善,但是我们不要为了批评而批评。

  更重要的是,我们应当看到国家的司法水平和司法理念一直在进步,从陆勇案到今天的李某某案,司法机关在处理疑难复杂案件时,水平更加娴熟、理念更加先进,也蕴含了司法机关的勇气和担当。多给予司法机关以理解和宽容,多反馈正面的评价和鼓励,也许能够让司法机关和司法人员更具信心、更加坚定,而最终受益的还是我们每个人。

  “为孩子买救命药,被认定贩毒”,这样的标题足够吸睛,几大知名媒体的报道似乎又将引发一场“情与法”的纠缠。但案件的矛盾,似乎又不仅仅是情与法之间的。

  一、舆论事实与案件事实的鸿沟

  刑法学习者习惯于解剖教义学案例,因此,在面对媒体热炒的案例时,容易惯性地以报道的事实作为案件事实予以评析。但问题是,往往媒体如实报道,也难免带有个体的主观倾向,而且,限于媒体掌握证据材料的局限性,舆论对案件事实的了解往往是片面的。

  就本案来说,乍看标题,很容易带入“给孩子买救命药”,却被认定“贩毒”。容易激发老百姓的朴素正义感,产生几个激烈的情感矛盾:1.药=毒?难道不考虑行为人是否知道是毒品?2.买药=贩毒?难道不考虑行为人主观目的?3.买救命药=被定罪?法律到底要不要强人所难?而在报道主文部分,我们也是看到李女士只是“帮忙收取一个来自意大利的包裹”,即被警方找上门。

  司法需要舆论监督,正是媒体的报道,让诸多案件得以受到公正的审理。舆论监督是一个不断抽丝剥茧的过程,从而获得更多真相。我们也尝试根据媒体报道出来的事实,去发现更多细节。根据《新民晚报》公布的河南省中牟县人民检察院检刑不诉【2021】39号不起诉决定书,还有几点事实也值得关注。经检察院依法审查查明:1.xx(已提起公诉)非法从事氯巴占代购,即低价从境外购买此类药品,通过微信群加价向患有癫痫疾病人的家属贩卖,从中牟利。2.xx请求被不起诉人李女士提供地址帮助接收其从国外邮寄来的Clobazam(氯巴占),并告知被不起诉人李女士如何应对海关查处。3.被不起诉人李女士为了以后更方便向xx购买药品为儿子治疗,明知xx从境外所寄包裹系Clobazam(氯巴占),属国家管制药品的情况下,仍为xx提供了自己位于郑州市的住址及联系方式,帮助xx接收Clobazam(氯巴占),并转寄至xx提供的地址。4.被不起诉人李女士到案后,如实供述了犯罪事实。

  根据不起诉决定书,李女士似乎并不仅仅是自己买药,还在明知药物属于国家管制的情况下,为售药牟利的xx提供帮助行为(收取、转寄至xx提供的地址)。根据不起诉决定书认定:李女士实施了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款的行为。检察院似乎认定的是李女士的帮助售药牟利人的“转寄行为”。这种事实逻辑,似乎与舆论关注的为自己孩子买救命药=贩毒的事实逻辑有些许差异。

  ——《刑法》第三百四十七条 【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。

  二、检方存在机械司法吗?有可能不是犯罪吗?

  从司法的经验来看,不起诉的流程繁杂,在认罪认罚的大背景下,有些情节轻微的案件甚至有可能存在寻求认罪认罚起诉被判有罪的可能。检方能够贯彻“少捕慎诉慎押”刑事政策,以情节轻微为由不起诉,从这一点上来看,已经非常难能可贵。至于是情节轻微不起诉,还是应当认定为不构成犯罪,倒是跟办案人员个人及所在检院对法律的理解、对证据的采信有关。承办检察官可能也很苦恼,顶着巨大压力作出了不起诉的决定,结果还要被苛责。

  具体案件的结论是由司法机关作出,李女士如果不服,可以通过申诉解决。笔者无意在此对任何一方提出苛责,只是单纯从学术的角度探讨:在这种情况下,有可能存在不构成犯罪的理由吗?

  笔者的观点是,从理论的角度,是否能够以“规范保护目的”为由出罪值得讨论。该罪名隶属于《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪,规范的保护目的是国家对毒品的管制秩序,而从不起诉书认定的事实来看,代购系通过微信群加价向患有癫痫疾病人的家属贩卖,整体行为似乎不符合规范的保护目的。从司法的角度,“售卖”和“购买”是对合行为。虽然李女士为售卖一方提供了接收、转寄行为,但其并未牟利,是否可以被认为属于帮助“购买”?特别是考虑到根据媒体报道的事实,1.到案的还有代购以及四位患儿家长;2.李女士也担心会影响群里其他患者购药。如果能够查清代购的多数是药物用途,李女士帮助患者购药的行为,是否可以认为没有严重的法益侵害性而出罪。从立法的角度,笔者认为,可以借鉴知识产权法中的“避风港”原则,对于类似没有牟利的帮助行为予以立法明确出罪化。

  三、定罪不诉?相关概念需厘清

  在查看媒体报道的时候,发现多家报道出现了一个词“定罪不起诉”。这种表述,确实有助于让老百姓理解检察院的认定。但也需注意的是,根据我国刑诉法的规定,“未经人民法院审判,对任何人都不得确定有罪”。检察院出于情节轻微也好、证据不足也罢、或者定性不构成,总之,结论是不起诉,是不能认为李女士是被定罪的。当然,可以就检察院认定其行为构成《刑法》第三百四十七条第一款的处理结论不服,但不能认为李女士现在已经被打上罪犯的标签。

  ——《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。

  对于本案,我仅作出简短的评论,表明我个人的观点:

  检察机关根据我国刑事诉讼法第177条第2款,以本案符合酌定不起诉的条件,对李某某作出了不起诉决定。从程序角度来看,该案既结束了也没有结束。认为结束,是因为不起诉决定意味着本案在本次审查起诉之后不会进入法院的审判环节。说没有结束,是因为根据刑事诉讼法第181条,被不起诉人有权对不起诉决定提出申诉,从目前的媒体报道结果来看,李某某表示不服不起诉决定,也将提出申诉,所以本案在司法程序上并未完全终结。

  从本案的案情来看,在管制类精神药品是否等同于刑法中的毒品、李某某主观认识到的是药还是毒品、李某某转寄药品的行为是否具有社会危害性、该社会危害性是否已经达到了需要刑法介入的程度等方面确实存在一定的讨论空间。

  如果李某某提出申诉,那么把法律层面的评价交还给检察机关,相信检察机关在复核后能够得出一个公正的结论。在社会效果层面,希望本案能如同陆勇案所达到的效果一样,尽快推动相关药品的审批和上市,缓解病患儿童的痛苦,别让病患儿童的父母继续游走在罪与非罪的钢丝线上。


  关于本案的理解我有几点想法。

  第一,本案被告人对氯巴占是否系毒品的认识属于法律认识错误。毕竟被告人对自己走私、贩卖氯巴占的行为本身没有误认。至于根据我国相应法规,氯巴占是否属于管制药品,这属于对行为的法律性质的认识,不影响对事实认识本身的影响。我国社会虽然对陆勇案、赵春华案给予了许多关注,但是,这都没有促使司法机关认为,上述案件的被告人系存着事实认识错误。赵春华案之后,两高发布了《涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》,其中也只是主张,对类似案件的社会危害性的综合评价。

  第二,本案的裁判说理以及相关点评对本案的评价存在尚可明确之处。简言之,目前尚无观点真正说明本案被不起诉处理的规范理由。本案对本案被告人的行为动机当然是可以原宥的,但是,是否只要被告人的动机为基本善意,就可以援引但书条款否定本案的社会危害性?倘若被告人不是一位救子心切的母亲,而是一个偶然为朋友海外代购的人员,或是一个尝试在境内销售氯巴占但刚售出几瓶就被抓获的人员,我们是否还能对其不起诉?我对本案处理结论暂无反对看法,不过善意提醒,我们不能为了追求个案的所谓的善而忽视对普遍正义的维护。

  第三,我们不能因为本案的例外情形否定药品监管领域相关法规的合理性,更不能对其提出过高的期望。药品行政法律规范的目标既包括对生命健康的保护,也包括对药品秩序的维护,我们不能动辄将二者对立起来。如果因为本案这种特殊情况而放宽对药品秩序的管理,导致伪劣药品充斥国内市场,形成“劣币驱逐良币”趋势,结果只能是得不偿失。此外,如果要求司法人员因为片面追求个案适用结果对这些前置规范不予参考、适用,或者以所谓的“人命关天”理念否定它们的价值,司法人员只会无所适从。倘若善意的被告人将药品走私、销售,结果却是致人死亡,则如何认定?事实上许多走私药品的质量也是无法保证的,这种对于人类宿命的“豪赌”在任何时代都可能上演。

  因此,我的想法只能是,丰富对法定犯量刑领域的研究,在刑罚执行方式和法定刑的幅度内,形成不违反社会公众可接受性的标准,从而描绘出刑法规范如父亲般慈祥而威严的脸。



  对于本案,我仅从如下两个方面谈谈我的看法。

  其一,客观方面。根据《刑法》第357条的规定,毒品是指能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。根据2012年最高检、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》,麻醉药品和精神药品的具体品种是以《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》为标准。然而,刑法中的“毒品”并不必然等于《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》中的药品,使人形成瘾癖这一要件突出毒品对使用者的现实危害性,这一点强调刑法违法性的判断具有相对独立性,而非完全将刑事违法性直接等同于前置法的违法性。反观本案中李女士使用的该类药物,虽然在形式上满足目录的药品种类,但其行为实质上并未对使用者造成现实危害性(新闻报告确认这一论断已经得到专业医生的认定),无法满足刑事违法性的实质要求,所以讨论客观方面能否构成本罪时仍有探讨的余地。在客观方面无法认定行为构成犯罪的,无需再讨论主观方面的明知。

  其二,主观方面。走私、贩卖、运输毒品罪的成立要求行为人明知是毒品而实施走私、贩卖、运输的行为,这里的“明知”包括行为人“知道”或者“应当知道”。上述立案标准中列明了证明行为人“应当知道”需要满足的标准,应结合案件当时人的供述及其他证据综合审查判断。本案中,即使认为李女士属于共同犯罪中的从犯,也要求李女士对走私、贩卖、运输的毒品有认知,否则不法满足共犯中共同故意犯罪的要求。倘若无法证明李女士“应当知道”该药物是毒品时,不应认定李女士构成走私、贩卖、运输毒品罪。倘若按照上述立案标准可以证明李女士“应当知道”该物品是毒药,那么李女士误认为走私、贩卖、运输该种毒药不构成犯罪的,属于法律认识错误,目前司法实践更倾向认为法律认识错误尚不影响犯罪的成立。



  检方认为李女士已经构成走私、运输、贩卖毒品罪,对此,我简要提出几个问题:

  第一,走私、运输、贩卖毒品罪的保护法益是否包括公众健康?如果本罪的保护法益包括公众健康,那么对于行为人为孩子代购的“救命药”并不会侵害本罪的法益,故而以本罪论处值得商榷。

  第二,行为人运输“氯巴占”的行为能否认定为紧急避险?这涉及利益衡量的问题,即孩子的生命法益与国家药品管理制度之间的权衡。

  第三,行为人对运输的“氯巴占”为毒品主观上是否明知?如果主观上对运输的对象不明知,则欠缺走私、运输、贩卖毒品罪的犯罪故意。坚持责任主义,则应当重点审查行为人的主观要素。

  第四,行为人在运输“氯巴占”时是否具有违法性认识可能性?如该错误认识不可避免,则对其行为不负责任。

  第五,行为人运输“氯巴占”的行为是否具有期待可能性?若行为人运输“氯巴占”的行为没有期待可能性,也不应当构成犯罪。

  总的来说,对于本案李女士行为是否构成犯罪,我觉得有讨论的空间。入罪应兼顾形式合理性与实质合理性,即便司法实践中对超法规的犯罪阻却事由适用率较低,也应将其考虑进去,以实现“规则之治、良法之治、具体法治三位一体的罪刑法定当代要求”。




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